อุษาวดี สุตะภักดิ์
กรรณิการ์ กิจติเวชกุล
การอนุมัติสิทธิบัตรที่ล่าช้าของกรมทรัพย์สินทางปัญญา โดยเฉพาะสิทธิบัตรที่เกี่ยวข้องกับสิ่งประดิษฐ์ทางยานั้น เป็นปัญหาที่มีมาอย่างยาวนานและกลายเป็นประเด็นสำคัญอันหนึ่งที่มีการหยิบยกมาเป็นข้ออ้างในการขอขยายระยะเวลาการคุ้มครองสิทธิบัตรออกไปเกินกว่าระยะเวลา 20 ปีในเวทีความตกลงเปิดเสรีทางการค้า หรือ FTA สาเหตุสำคัญที่ก่อให้เกิดความล่าช้าในการพิจารณาสิทธิบัตรนั้น ในฝั่งของผู้ยื่นขอรับสิทธิบัตรมองว่าเป็นปัญหาประสิทธิภาพการทำงานของหน่วยงานที่รับผิดชอบ จำนวนบุคลากรที่ไม่เพียงพอที่จะดำเนินการกับคำขอรับสิทธิบัตรที่มีจำนวนมหาศาล[1] รวมถึงความเชี่ยวชาญของตัวผู้ตรวจสอบสิทธิบัตรเอง ทำให้มีบางคำขอรับสิทธิบัตรที่มีระยะเวลาการดำเนินการมาแล้วถึง 19 ปี โดยที่ยังไม่บทสรุปใดๆต่อคำขอรับสิทธิบัตรนั้น
อย่างไรก็ตาม นอกเหนือจากปัญหาประสิทธิภาพการทำงานของกรมทรัพย์สินทางปัญญาแล้ว หากพิจารณาในรายละเอียดของขั้นตอนการอนุมัติสิทธิบัตรในประเทศไทยจะพบว่ามีปัญหาทั้งในส่วนของการไม่กำหนดกรอบระยะเวลาการพิจารณาสิทธิบัตร รวมถึงในบางขั้นตอนของการดำเนินการนั้น ในกฎหมายสิทธิบัตรกำหนดระยะเวลาที่ยาวนานเกินความจำเป็น อันเป็นช่องว่างที่ทำให้เกิดความล่าช้าในการพิจารณาสิทธิบัตร โดยเฉพาะในขั้นตอนการตรวจสอบการประดิษฐ์นั้น ตามพระราชบัญญัติสิทธิบัตร พ.ศ. 2522 ในมาตรา 29 ได้กำหนดว่า เมื่อได้ประกาศโฆษณาตามมาตรา 28 แล้ว ผู้ขอรับสิทธิบัตรต้องยื่นคำขอให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตรวจสอบการประดิษฐ์ว่าเป็นการประดิษฐ์ตามมาตรา 5 ภายใน 5 ปีนับแต่วันที่ประกาศโฆษณา ถ้าผู้ขอรับสิทธิบัตรไม่ยื่นคำขอภายในเวลาที่กำหนดไว้ ให้ถือว่าละทิ้งคำขอรับสิทธิบัตร[2] คำขอรับสิทธิบัตรที่ผู้ขอรับสิทธิบัตรไม่ได้มีการยื่นให้ตรวจสอบการประดิษฐ์ภายใน 5 ปี นับจากวันที่ประกาศโฆษณาหรือมีการยื่นขอตรวจสอบการประดิษฐ์ในช่วงปีท้ายๆของระยะเวลานั้น ถือเป็นกลยุทธ์หนึ่งของบริษัทยาข้ามชาติที่ต้องการกีดกันการวิจัยและพัฒนาของอุตสาหกรรมยาหรือนักวิจัยในประเทศ ทั้งที่รู้ว่าเป็นคำขอรับสิทธิบัตรที่ไม่สมควรได้รับสิทธิบัตร ทำให้นักวิจัยรายอื่นเสียโอกาสในการเริ่มต้นทำการวิจัยและพัฒนามากถึงกว่า 5 ปี เพื่อวิเคราะห์พฤติกรรมการยื่นขอตรวจสอบการประดิษฐ์ของผู้ขอรับสิทธิบัตรสิ่งประดิษฐ์ทางยาว่าเป็นอุปสรรคต่อการวิจัยและพัฒนายาภายในประเทศหรือไม่ จึงได้มีการทำวิจัย “การวิเคราะห์คำขอรับสิทธิบัตรยาที่สมควรถูกละทิ้งคำขอในประเทศไทย”[3] ขึ้นในปี พ.ศ. 2557 โดยทำการตรวจสอบคำขอรับสิทธิบัตรยาในฐานข้อมูลสิทธิบัตรยาของโครงการวิจัย ““คำขอรับสิทธิบัตรยาที่มีลักษณะเป็น evergreening patent ในประเทศไทยฯ” ในรายการยา 70 รายการที่มีมูลค่าการใช้ยาสูงสุดในประเทศไทย ทีมีสถานะคำขอระบุว่า “กำลังดำเนินการ” ซึ่งมีทั้งสิ้น 176 ฉบับ ว่ามีการยื่นให้ตรวจสอบการประดิษฐ์ภายในระยะเวลาเท่าใดภายหลังจากการประกาศโฆษณา ผลการศึกษาพบว่า
จากการสืบค้นข้อมูลวันที่ประกาศโฆษณาจนถึงวันที่บริษัทมีการยื่นตรวจสอบการประดิษฐ์ต่อกรม ทรัพย์สินทางปัญญาของคำขอรับสิทธิบัตร ทั้ง 154 ฉบับ (อีก 22 ฉบับ ยังไม่มีการยื่นตรวจสอบการประดิษฐ์แต่ยังอยู่ในระยะเวลา 5 ปีหลังประกาศโฆษณา) พบว่ามีระยะเวลาในการขอยื่นตรวจสอบการประดิษฐ์ ตั้งแต่ 27 วันหลังการประกาศโฆษณา จนถึง 11 ปีหลังการประกาศโฆษณา โดยมีค่าเฉลี่ยของการยื่นตรวจสอบการประดิษฐ์ที่ 4.02 ปี หรือ 1,469 วัน หลังวันที่ประกาศโฆษณา ดังแสดงในตารางที่ 1
ตารางที่ 1 ระยะเวลาที่ผู้ขอรับสิทธิบัตรยื่นขอให้ตรวจสอบการประดิษฐ์นับจากวันที่ประกาศโฆษณา
| ระยะเวลาที่ยื่นขอให้ตรวจสอบการประดิษฐ์นับจากวันที่ประกาศโฆษณา | จำนวน | ร้อยละ |
| 0 – 6 เดือน (0-180 วัน) | 16 | 10.4 |
| 6 เดือนถึง 1 ปี (181-365 วัน) | 2 | 1.3 |
| 1 – 2 ปี | 12 | 7.8 |
| 2 – 3 ปี | 8 | 5.2 |
| 3 – 4 ปี | 9 | 5.8 |
| 4 – 5 ปี | 95 | 61.7 |
| มากกว่า 5 ปี | 12 | 7.8 |
| รวม | 154 | 100.0 |
เป็นที่น่าสังเกตว่า มีคำขอรับสิทธิบัตรถึง 21 คำขอ (ร้อยละ 13.6) ที่ผู้ขอรับสิทธิบัตร มีการยื่นตรวจสอบการประดิษฐ์ในวันสุดท้ายของระยะเวลาที่มีสิทธิยื่นตรวจสอบ นอกจากนี้พบว่าผู้ขอรับสิทธิบัตรมีการยื่นตรวจสอบการประดิษฐ์หลังจากระยะเวลา 5 ปีที่มีการประกาศโฆษณาโดยที่กรมทรัพย์สินทางปัญญายังมีการดำเนินการต่อมากถึง 12 ฉบับ (ร้อยละ 7.8) โดยมีระยะเวลาเกินกว่า 5 ปีหลังประกาศโฆษณาออกไปตั้งแต่ 6 วัน-2,189 วัน (หรือ 6 ปี)
เพื่อพิสูจน์สมมติฐานที่ว่าการที่ผู้ขอรับสิทธิบัตรยื่นขอตรวจสอบรายละเอียดการประดิษฐ์ในปีท้ายๆก่อนสิ้นสุดระยะเวลาการยื่นตรวจสอบตามที่กฎหมายกำหนดนั้น เป็นไปตามขั้นตอนปกติหรือเป็นเทคนิคที่ต้องการกีดกันนักวิจัยรายอื่นในการวิจัยและพัฒนา คณะผู้วิจัยจึงได้ตรวจสอบการยื่นเอกสารผลการตรวจจากต่างประเทศซึ่งเป็นเอกสารสำคัญที่ผู้ขอรับสิทธิบัตรต้องยื่นให้แก่กรมทรัพย์สินทางปัญญาหลังจากยื่นตรวจสอบการประดิษฐ์แล้ว เพื่อพิสูจน์ว่าสิ่งประดิษฐ์นั้นมีคุณสมบัติตามมาตรา 5 ของพระราชบัญญัติสิทธิบัตร และสมควรได้รับสิทธิบัตร[4] ดังนั้นหากผู้ขอรับสิทธิบัตรต้องการได้รับสิทธิบัตรในคำขอนั้นจริง ก็ย่อมไม่ชักช้าที่ส่งเอกสารผลการตรวจจากต่างประเทศให้แก่กรมทรัพย์สินทางปัญญาเพื่อให้ผู้ตรวจสอบดำเนินการต่อไป จากการวิเคราะห์คำขอรับสิทธิบัตรที่มีการยื่นตรวจสอบการประดิษฐ์ในเวลา 4-5 ปี นับจากวันที่มีการประกาศโฆษณา และยังถูกระบุสถานะ “กำลังดำเนินการ” จำนวน 79 คำขอ (ตัดคำขอที่มีการละทิ้งและที่ได้รับสิทธิบัตรออกไปแล้ว) พบว่า จนถึง 17 กันยายน 2556 พบว่า มีคำขอรับสิทธิบัตรที่ยื่นผลการตรวจสอบจากต่างประเทศให้แก่กรมทรัพย์สินทางปัญญาแล้วเพียง 8 ฉบับ (ร้อยละ 10.1) โดยมีระยะเวลาตั้งแต่ 0 ถึง 3.84 ปี หลังจากยื่นตรวจสอบรายละเอียดการประดิษฐ์ (ค่าเฉลี่ยเท่ากับ 1.54 ปี) และเมื่อพิจารณาระยะเวลาตั้งแต่ที่ผู้ขอรับสิทธิบัตรยื่นขอตรวจสอบการประดิษฐ์ จนถึงปัจจุบัน ในคำขอที่ยังไม่มีการยื่นเอกสารผลการตรวจสอบจากต่างประเทศจำนวน 71 ฉบับนั้นพบว่า มีระยะเวลาตั้งแต่ 0.51-15.1 ปี ดังแสดงในตารางที่ 2
ตารางที่ 2 ระยะเวลาของการยื่นตรวจสอบรายละเอียดการประดิษฐ์จนถึงปัจจุบัน ในคำขอรับสิทธิบัตรที่ยังไม่มีการส่งเอกสารผลการตรวจสอบจากต่างประเทศ
| ระยะเวลาตั้งแต่ยื่นตรวจสอบจนถึงปัจจุบัน (ปี) | คำขอรับสิทธิบัตรที่ยังไม่มีการส่งเอกสารการตรวจสอบจากต่างประเทศ | |
| จำนวน | ร้อยละ | |
| 0-1 ปี (0-365 วัน) | 2 | 2.8 |
| 1-2 ปี (366-730 วัน) | 2 | 2.8 |
| 2-3 ปี | 7 | 9.9 |
| 3-4 ปี | 14 | 19.7 |
| 4-5 ปี | 7 | 9.9 |
| 5-6 ปี | 9 | 12.7 |
| 6-7 ปี | 16 | 22.5 |
| 7-8 ปี | 3 | 4.2 |
| 8-9 ปี | 4 | 5.6 |
| 9-10 ปี | 4 | 5.6 |
| 10 ปีขึ้นไป | 3 | 4.2 |
| รวม | 71 | 100.0 |
จากข้อมูลในตารางที่ 2 นั้นพบว่า คำขอรับสิทธิบัตรส่วนใหญ่ยังไม่มีการยื่นเอกสารผลการตรวจสอบจากต่างประเทศแม้ว่าระยะเวลาการยื่นขอตรวจสอบรายละเอียดการประดิษฐ์นั้นได้ล่วงเลยมาเป็นเวลากว่า 3 ปี แล้ว ซึ่งสามารถสนับสนุนสมมุติฐานที่ว่าผู้ขอรับสิทธิบัตรที่ยื่นขอตรวจสอบการประดิษฐ์ในปีท้ายๆ (ปีที่ 4-5 นับจากวันที่ประกาศโฆษณา) นั้นส่วนใหญ่อาจไม่ต้องการขอรับสิทธิบัตรในสิ่งประดิษฐ์นั้นจริง หรืออาจคาดการณ์ได้ว่าคำขอนั้นไม่สามารถได้รับสิทธิบัตรได้ แต่ที่มีการยื่นตรวจสอบรายละเอียดการประดิษฐ์นั้นเป็นไปเพื่อให้คำขอรับสิทธิบัตรนั้นได้รับการคุ้มครองยาวนานไปจนถึง 20 ปี นับตั้งแต่ยื่นขอรับสิทธิบัตร เพื่อกีดกันการวิจัยและพัฒนาของนักวิจัยรายอื่น
การที่ผู้ขอรับสิทธิบัตรยื่นตรวจสอบรายละเอียดการประดิษฐ์ในคำขอรับสิทธิบัตรแต่ไม่มีการดำเนินการใดๆหลังจากนั้น มีผลกระทบมากกว่าการยื่นขอรับสิทธิบัตรแต่ไม่มีการยื่นขอตรวจสอบการประดิษฐ์ เนื่องจากในกรณีที่ 2 นั้นคำขอรับสิทธิบัตรนั้นจะมีสถานะ “ละทิ้งคำขอ” ตามกฎหมายไปโดยปริยายภายหลังจาก 5 ปีนับแต่วันที่ประกาศโฆษณา หลังจากนั้นผู้วิจัยรายอื่นยังสามารถทำการวิจัยและพัฒนาต่อยอดจากองค์ความรู้ที่ได้มีการประกาศโฆษณาไปแล้วได้ แต่หากมีการยื่นตรวจสอบการประดิษฐ์และแม้ไม่มีการดำเนินการใดๆต่อ ก็จะทำให้คำขอรับสิทธิบัตรดังกล่าวได้รับความคุ้มครองไปตลอดจนครบระยะเวลา 20 ปีซึ่งกลายเป็นระยะเวลาของการเสียโอกาสในการวิจัยและพัฒนา เป็นที่น่าสังเกตว่า ในขั้นตอนของการยื่นเอกสารผลการตรวจจากต่างประเทศของกรมทรัพย์สินทางปัญญานั้น ไม่มีกำหนดกรอบระยะเวลาไว้อย่างชัดเจน ซึ่งแตกต่างจากขั้นตอนของการยื่นตรวจสอบรายละเอียดการประดิษฐ์ที่กำหนดระยะเวลาที่ชัดเจนนับจากวันที่มีการประกาศโฆษณา มีเพียงในมาตรา 27 วรรค 2 ตามพระราชบัญญัติสิทธิบัตร ที่ระบุว่า “ในกรณีที่ผู้ขอรับสิทธิบัตรได้ยื่นคำขอรับสิทธิบัตรไว้แล้วนอกราชอาณาจักร ให้ผู้ขอรับสิทธิบัตรส่งผลการตรวจสอบการประดิษฐ์ หรือรายละเอียดการประดิษฐ์ที่ขอรับสิทธิบัตรนั้นตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดโดยกฎกระทรวง ถ้าผู้ขอรับสิทธิบัตรไม่ส่งเอกสารตามวรรคสองภายในกำหนดเวลาเก้าสิบวัน ให้ถือว่าละทิ้งคำขอรับสิทธิบัตร เว้นแต่ในกรณีที่มีเหตุจำเป็นอธิบดีอาจขยายกำหนดเวลาดังกล่าวให้ตามที่เห็นสมควร” อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัตินั้นการขอรับสิทธิบัตรในประเทศไทยมักกระทำผ่านสำนักกฎหมาย ซึ่งมักอ้างว่ายังไม่มีหรือยังไม่ได้รับเอกสารผลการตรวจสอบจากต่างประเทศ จึงยังไม่มีการส่งเอกสารดังกล่าวให้แก่กรมทรัพย์สินทางปัญญา ทำให้มาตรา 27 ตามพระราชบัญญัติไม่มีผลในทางปฏิบัติใดๆเลย
ดังนั้นหากจะมีการแก้ไขปัญหาความล่าช้าในการอนุมัติสิทธิบัตรในประเทศไทย สิ่งที่จะเพิกเฉยไม่ได้คือต้องแก้ไขข้อกฎหมายในเรื่องระยะเวลาการยื่นขอตรวจสอบการประดิษฐ์ให้สั้นลงจากระยะเวลา 5 ปี เพื่อไม่เป็นช่องว่างทางกฎหมายที่ก่อให้เกิดการกีดกันการวิจัยและพัฒนาของนักวิจัยรายอื่น ทั้งนี้ระยะเวลาที่เหมาะสมอาจกำหนดกรอบระยะเวลาตามสากลประเทศ คืออยู่ระหว่าง 0.6 – 1 ปี ซึ่งจะช่วยลดระยะเวลาการพิจารณาสิทธิบัตรลงได้ถึง 4 ปี
[1] สรุปจากคำสัมภาษณ์สำนักกฎหมาย ตัวแทนผู้ขอรับสิทธิบัตร
[2] มาตรา ๒๙ เมื่อได้ประกาศโฆษณาตามมาตรา ๒๘ แล้ว ผู้ขอรับสิทธิบัตรต้องยื่นคำขอให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตรวจสอบการประดิษฐ์ว่าเป็นการประดิษฐ์ตามมาตรา ๕ ภายใน ห้าปีนับแต่วันประกาศโฆษณา ในกรณีที่มีการคัดค้านและมีการอุทธรณ์คำสั่งของอธิบดีตาม มาตรา ๓๓ และมาตรา ๓๔ ให้ยื่นคำขอภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่คำวินิจฉัยชี้ขาดถึงที่สุด แล้ว แต่ระยะเวลาใดจะสิ้นสุดลงทีหลัง ถ้าผู้ขอรับสิทธิบัตรไม่ยื่นคำขอภายในเวลาที่กำหนดไว้ ให้ถือว่าละทิ้งคำขอรับสิทธิบัตร
ในกรณีที่อธิบดีขอให้ส่วนราชการ หน่วยงานของรัฐ หรือองค์การของรัฐ หรือสำนักงาน หรือองค์การสิทธิบัตรของรัฐต่างประเทศหรือระหว่างประเทศ ตรวจสอบการประดิษฐ์ตามมาตรา ๒๕ ถ้ามีค่าใช้จ่ายในการตรวจสอบการประดิษฐ์นั้นให้ผู้ขอรับสิทธิบัตรชำระค่าใช้จ่ายนั้นต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ภายในหกสิบวัน นับแต่วันที่พนักงานเจ้าหน้าที่ แจ้งให้ทราบ ถ้าผู้ขอรับสิทธิบัตรไม่ชำระภายในระยะเวลาที่กำหนดไว้ให้ถือว่าละทิ้งคำขอรับ สิทธิบัตร
[3] อุษาวดี สุตะภักดิ์ และลักษมีเพ็ญ สารชวนะกิจ. การวิเคราะห์คำขอรับสิทธิบัตรยาที่สมควรถูกละทิ้งคำขอในประเทศไทย. รายงานการวิจัยนำเสนอต่อแผนงานพัฒนากลไกเฝ้าระวังระบบยา (กพย.), 2557.
[4] มาตรา ๒๗ ในการตรวจสอบคำขอรับสิทธิบัตร พนักงานเจ้าหน้าที่จะเรียกผู้ขอรับสิทธิบัตรมาให้ถ้อยคำชี้แจง หรือให้ส่งเอกสาร หรือสิ่งใดเพิ่มเติมก็ได้
ในกรณีที่ผู้ขอรับสิทธิบัตรได้ยื่นคำขอรับสิทธิบัตรไว้แล้วนอกราชอาณาจักร ให้ผู้ขอรับสิทธิบัตรส่งผลการตรวจสอบการประดิษฐ์ หรือรายละเอียดการประดิษฐ์ที่ขอรับสิทธิบัตรนั้นตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดโดยกฎกระทรวง
ในกรณีที่จะต้องส่งเอกสารเป็นภาษาต่างประเทศ ให้ผู้ขอรับสิทธิบัตร ส่งเอกสารนั้นพร้อมด้วยคำแปลเป็นภาษาไทย
ถ้าผู้ขอรับสิทธิบัตรไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของพนักงานเจ้าหน้าที่ตามวรรคหนึ่ง หรือไม่ส่งเอกสารตามวรรคสองภายในกำหนดเวลาเก้าสิบวัน ให้ถือว่าละทิ้งคำขอรับสิทธิบัตร เว้นแต่ในกรณีที่มีเหตุจำเป็นอธิบดีอาจขยายกำหนดเวลาดังกล่าวให้ตามที่เห็น สมควร